Odpowiednie zabezpieczenie umowy może być gwarancją sukcesu lub odpowiedniej rekompensaty w przypadku biznesowego niepowodzenia. Szczególnym wyzwaniem zarówno po stronie prawników, jaki i firmowych menedżerów jest więc dobranie do poszczególnych umów i sytuacji ich stron, odpowiedniego zabezpieczenia. Które z nich są najkorzystniejsze dla biznesu? Jak odpowiednio dobierać zabezpieczenia do konkretnych umów? Rozmawiamy o tym z partnerką kancelarii Baker Tilly Legal Poland Katarzyną Koszel-Zawadką.
Polskie prawo oferuje cały katalog zabezpieczeń umów. Które w obecnych realiach są najbardziej efektywne tj. proste i skuteczne dla przedsiębiorców – na razie patrząc ogólnie bez wdawania się w specyfikę poszczególnych transakcji?
Polskie prawo rzeczywiście oferuje cały wachlarz zabezpieczeń pozwalających na skuteczne egzekwowanie prawidłowej realizacji umów przez przedsiębiorców. Zabezpieczenia te są efektywne, o ile zostały umiejętnie dopasowane do specyfiki danej transakcji. Mówimy tutaj nie o zastosowaniu jak największej ilości danych instrumentów, a o doborze tych konkretnych, które jak najlepiej zabezpieczą interesy przedsiębiorcy w danej transakcji. Sukces tkwi w umiejętnym doborze zabezpieczenia do celu, jaki chcemy osiągnąć. Pamiętajmy, że w przypadku nienależytego wykonania umowy przez drugą stronę, przedsiębiorca może ponieść znaczną stratę finansową, a jego pozycja rynkowa może przez to ulec zachwianiu. Wśród najskuteczniejszych i najczęściej obecnie używanych zabezpieczeń prawidłowego wykonania umów wymieniłabym gwarancję bankową, poręczenie, przewłaszczenie na zabezpieczenie, weksel, hipotekę, zastaw, oświadczenie o poddaniu się egzekucji, przystąpienie do długu, uznanie długu i zawezwanie do próby ugodowej.
W jaki sposób dokonać tego właściwego wyboru zabezpieczenia do danej umowy? Co konkretnie należy brać pod uwagę?
Proces wyboru właściwego zabezpieczenia rekomendowałabym zacząć od zbadania sytuacji finansowej kontrahenta, z którym będziemy kontraktować. Pomocne mogą być nawet publicznie dostępne rejestry i dane. Mam tu na myśli, chociażby Krajowy Rejestr Sądowy, który wskaże nam od jak dawna spółka działa, czy dla spółki został ustanowiony kurator dla spółki, czy zostało w stosunku do niej otwarte postępowanie likwidacyjne, upadłościowe czy restrukturyzacyjne. Kolejnym pomocnym źródłem może być sprawozdanie finansowe, z którym każdy zainteresowany może bezpłatnie się zapoznać i sprawdzić, czy kontrahent generuje zysk, czy raczej straty. Można również skorzystać z płatnych serwisów, na przykład biur informacji gospodarczej czy wywiadowni gospodarczych. Wszystkie z powyższych mogą być pomocne w określeniu, jakich zabezpieczeń powinniśmy zażądać. Na przykład w przypadku najemcy będącego nowo założoną spółką albo takiego, którego wyniki finansowe nie są do końca pewne, wynajmujący może poprosić o gwarancję bankową lub depozyt nie w wysokości 3-krotności miesięcznych czynszu i opłat, ale na przykład 6 – krotności tych kwot albo dodatkowe zabezpieczenie w postaci poręczenia wspólników, albo spółki z grupy. Nie bez znaczenia również jest wartość transakcji. Inne zabezpieczenia będą uzasadnione w przypadku wspomnianego najmu, gdzie zobowiązania najemcy zwykle są regulowane w okresach miesięcznych, a inne w przypadku kredytu na finansowanie działalności lub nabycia nieruchomości, gdzie zwykle banki żądają każdego z zabezpieczeń wspomnianych na wstępie.
Na nasz wybór zabezpieczenia musi zgadzać się drugą stroną umowy. Skłonienie kontrahenta do zaakceptowania zabezpieczenia, które nam odpowiada lub znalezienie jakiegoś kompromisu to chyba równie ważne wyzwanie?
Jak najbardziej. W negocjacjach ważne jest odpowiednie rozłożenie sił – odwieczne pytanie jest takie, kto, na co może sobie pozwolić, a kto, na co musi przystać. Przy rozsądnie dobranych zabezpieczeniach, odpowiadających wadze zabezpieczanego roszczenia i standardom rynkowym, druga strona nie powinna mieć do nich zastrzeżeń. W razie wątpliwości co do sposobu zabezpieczenia lub niemożności jego dostarczenia przez naszego kontrahenta warto poszukiwać rozwiązania kompromisowego – pamiętajmy, że zabezpieczenia można stosować wymiennie i dostosowywać do zmieniających się okoliczności. Unikałabym jednak żądania nadmiernego zabezpieczenia, bo to może już na wstępnie zniechęcić drugą stronę do kontraktowania.
Których szczególnie nie poleciłaby Pani klientom? Są może takie, które nie przystają do dzisiejszych realiów?
Tak jak wspominałam powyżej, różne zabezpieczenia będą pasować do różnych sytuacji, ale też mogą być obarczone różnymi ryzykami. Czasem trzeba będzie zastosować dwa lub więcej zabezpieczeń, aby osiągnąć zamierzony cel. Dobrym przykładem może być tutaj weksel, który umiejętnie zastosowany, przy pełnej znajomości sytuacji finansowej kontrahenta, może w pełni zabezpieczyć interesy przedsiębiorcy, ale weksel nie gwarantuje on ochrony przed niewypłacalnością kontrahenta. W przypadku takiej niewypłacalności, prawa przedsiębiorcy znacznie lepiej zabezpieczą zabezpieczenia rzeczowe takie jak hipoteka, zastaw czy przewłaszczenie na zabezpieczenie.
W jaki sposób powinno się dopasowywać zabezpieczenia do danej transakcji czy umowy? Na co trzeba zwrócić uwagę?
Jak wspomniałam, warto w pierwszej kolejności zweryfikować kontrahenta pod względem finansowym. Jeżeli wynik takiej weryfikacji będzie pozytywny, wtedy w drugiej kolejności stawiamy na dostosowanie właściwego zabezpieczenia do potrzeb danej umowy czy przedsięwzięcia. Możemy zastosować zabezpieczenie na majątku kontrahenta lub uzyskać takie zabezpieczenie od podmiotów trzecich. Możliwe jest również skorzystanie z zabezpieczenia, które przyspieszy postępowanie sądowe. Inne zabezpieczenia stosowane będą w przypadku zawarcia umowy najmu lub umowy o roboty budowlane, a inne w przypadku umowy nabycia udziałów w spółce. To do profesjonalnego doradcy prawnego należy dobranie instrumentów zabezpieczających w taki sposób, aby można było nimi pokryć wszelkie ryzyka związane z niewykonaniem umowy przez drugą stronę. Należy również pamiętać o tym, że niektóre instrumenty zabezpieczające prawidłową realizację umów są bardziej kosztowne w uzyskaniu, niż inne, co wpływać może na dynamikę transakcji i proces negocjacji warunków biznesowych przez stronę, która dane zabezpieczenie ma dostarczyć. Ponadto należy mieć na uwadze, że zbyt duża liczba nadmiernie restrykcyjnych zapisów umownych jest mało realna do osiągnięcia i raczej odstraszy potencjalnych kontrahentów niż zachęci ich do współpracy. Dlatego tak ważne jest odpowiednie dobranie właściwych środków prawnych zarówno do samej umowy czy przedsięwzięcia, jak i branży, rozmiaru kontrahenta czy jego pozycji rynkowej.
Są jakieś różnice między krajowymi i międzynarodowymi firmami w podejściu do zabezpieczeń umów?
Z naszego doświadczenia wynika, że kwestia świadomości przedsiębiorców, jeżeli chodzi o zabezpieczanie prawidłowej realizacji umów, jest niezależna od tego, czy mówimy tutaj o przedsiębiorcach krajowych, czy zagranicznych. Wszyscy przedsiębiorcy zgłaszający się do nas, zarówno ci krajowi, jak i ci zagraniczni, oczekują od nas, że to właśnie my – jako profesjonalni doradcy prawni dobierzemy najlepszy sposób zabezpieczenia ich transakcji i to często do naszej decyzji pozostawiają wybór sposobu, w jaki zostanie to wykonane. Wiadomo, że jeżeli dany przedsiębiorca miał i ma do czynienia tylko z jednym, konkretnym typem umowy, jest on bardziej świadomy tego, w jaki sposób dana umowa powinna być zabezpieczona i może on od nas oczekiwać konkretnych, sprawdzonych rozwiązań. Eksperci Baker Tilly Legal Poland do każdego klienta i każdego przypadku podchodzę w sposób indywidualny i proponują zabezpieczenie umowy, które najlepiej zabezpieczy interesy danego klienta.
Katarzyna Koszel-Zawadka od ponad 15 lat doradza krajowym i zagranicznym inwestorom z branży biurowej, logistycznej, hotelarskiej i handlowej w transakcjach nieruchomościowych. Wspiera klientów na wszystkich etapach realizacji projektów inwestycyjnych. Jej doświadczenie obejmuje także bieżące doradztwo w sprawach z zakresu prawa gospodarczego i cywilnego oraz w przedsięwzięciach typu joint-venture na rynku nieruchomości. Uczestniczyła także w wielu transakcjach finansowania refinansowania nieruchomości oraz procesach due diligence spółek i aktywów, w szczególności w zakresie prawa własności nieruchomości, umów najmu i dzierżawy, spraw korporacyjnych oraz praw własności intelektualnej.
