Na temat tej znaczącej nowelizacji Kodeksu Spółek Handlowych pojawiały się różne opinie. Nie brakowało krytyki.
Zapoznawałam się ze wszystkimi pojawiającymi się opiniami na temat nowelizacji, także krytycznymi. Często padały one z ust uznanych ekspertów akademickich. Te głosy nie były bagatelizowane ani ignorowane. Trzeba jednak przyznać, że większość zespołu eksperckiego podążała za wizją profesora Andrzeja Szumańskiego, który stał na jego czele i także niewątpliwie jest autorytetem naukowym. Pojawiały się też między nami różnice, co do kształtu regulacji, między innymi w zakresie tego, jak bardzo powinna ona ograniczać autonomię spółek zależnych. Każdy z ekspertów chciał też przemycić jakieś swoje rozwiązania i modele. Te prace były trudne. Ja sama nie ze wszystkim ostatecznymi zapisami się zgadzam, natomiast co do zasady uważam, że ta regulacja była potrzebna. Do tej pory prawo holdingowe, prawo grup spółek nie było w ogóle uregulowane. Pojawiały się jedynie jakieś pojedyncze przepisy w ustawach szczególnych jak ustawa o rachunkowości czy o ochronie konkurencji i konsumentów – w tych regulacjach istnieje coś takiego jak grupa spółek, ale nic więcej za tym nie idzie. KSH był bardzo oszczędny w tym zakresie Mieliśmy tylko artykuł 4 i artykuł 7, który, jak wszyscy wiedzą, jest martwą literą prawa, zdecydowana większość firm robiła wszystko, żeby nie wpaść w jego regulację.
Wobec tych braków, a jednocześnie wobec tego, że holdingi, grupy spółek, często zagranicznych inwestorów, działają i de facto narzucają swoją wolę spółkom zależnym, a menedżerowie nie są w żaden sposób chronieni, to ta regulacja była potrzebna. Kończymy w ten sposób z pewną patową sytuacją menadżerów, którzy w mniej lub bardziej formalny sposób dostawali polecenia ze spółek dominujących, nie byli chronieni przed konsekwencjami wykonywania tych poleceń, a nie wykonując ich, byli narażeni na zwolnienie. Regulacje w poważnym europejskim państwie nie mogą pomijać istnienia grup kapitałowych.
Skoro te regulacje są tak potrzebne, to skąd ta duża krytyka, która pojawiała się w różnych publikacjach?
Ja wsłuchiwałam się we wszystkie słowa krytyki negujące potrzebę tej regulacji, brałam je pod uwagę. Mam jednak wrażenie, że niektórzy mogli nieco bagatelizować problem, z jakim te przepisy mają za zadanie się zmierzyć.
Dobrze obrazuje to sprawa, w którą ostatnio byłam zaangażowana. O odszkodowanie zostali pozwani menadżerowie spółki, których decyzja, podjęta na polecenie spółki dominującej, po jakimś czasie, jak się okazało, mogła stanowić działanie na szkodę spółki. Ci menadżerowie na swoją obronę mają jedynie screen z aplikacji WhatsApp z wydanym przez właściciela poleceniem podjęcia tej decyzji.
Pojawiały się także głosy, że to właściwie regulacja tworzona przede wszystkim dla spółek Skarbu Państwa. Trudno się z tym zgodzić. Te spółki zazwyczaj i tak miały już w jakiś sposób ten problem zagospodarowany, między innymi poprzez własne umowy holdingowe.
Wiem również, że regulacja nie znajdzie zastosowania w rodzinnych grupach kapitałowych, gdzie w zasadzie wszyscy zarządzający są sobie bliscy, wszystko ustalają wspólnie i raczej nikt nie będzie potem dochodził żadnych odszkodowań.
Natomiast pozostaje jeszcze duży sektor firm prywatnych, gdzie kwestie podejmowania decyzji i odpowiedzialności za nie wymagają regulacji. To nie może się opierać, jak w przytoczonej przeze mnie sprawie, na poleceniu w komunikatorze i poczuciu groźby zwolnienia w przypadku niewykonania rekomendowanej decyzji.
Mówi Pani, że te kwestie wymagają regulacji, ale jednak trzeba zauważyć, że to właściwie przepisy „dla chętnych”. Czy ten brak powszechności i automatyzmu prawa holdingowego nie wyrywa tej regulacji zębów?
Ta kwestia stanowiła jeden ze sporów w naszym zespole ekspertów. Dla mnie odpowiedniejsza do skodyfikowania byłaby regulacja wskazująca wprost kto jest nią objęty, a kto nie. Natomiast byłam w stanie zrozumieć także argumenty przemawiające za przeciwnym systemem. Mam tu na myśli głównie pewne aspekty organizacyjne, bo na przykład, jeśli ktoś prowadzi firmę rodzinną, to czy rzeczywiście powinien być objęty tą regulacją? To mógłby być przerost formy nad treścią. Poza tym wejście w ramy tej regulacji nie działa w ten sposób, że wystarczy tylko dokonać wpisu w KRS. Z biznesowego i praktycznego punktu widzenia trzeba to precyzyjnie przemyśleć i zaplanować, poświęcić na to dużo czasu i energii, tak by te rozwiązania były spójne ze strategią i celami całej grupy kapitałowej.
A z perspektywy menadżera działanie w regulowanej grupie holdingowej będzie po prostu tylko bezpieczniejsze, czy także bardziej skomplikowane, bo konieczne będzie zbieranie dowodów i dokumentacji dotyczących każdej decyzji?
Trzeba tu zaznaczyć, że nowelizacja, o której mówimy, jest szeroka, Wprowadza nie tylko regulację grup spółek, ale także Business Judgment Rule, która obowiązuje od lat w kodeksie karnym, ale w szeroko rozumianym prawie gospodarczym nie była spisana. Czyli i tak ta sytuacja menadżerów się zmienia. Niezależnie od prawa holdingowego.
Natomiast rzeczywiście nowela o tyle utrudnia działanie menadżerom, bo zwiększa ich zakres obowiązków, powinni lepiej uzasadniać, jak podejmują pewne decyzje, gromadzić dokumenty, które przy obiektywnym sprawdzeniu potwierdzą, że ich działania miały sens z biznesowego punktu widzenia.
Jednak w zamian mamy zwolnienie od odpowiedzialności za wykonanie wiążącego polecenia, gdy spółka przynależy do grupy kapitałowej ujawnionej w KRS.
To w praktyce – członek zarządu dostaje polecenie od spółki dominującej, nie zgadza się z nim, uważa, że to może być działanie na szkodę spółki, jak ma się zachować?
Jak zaznaczyłam, na pewno musi wszystko udokumentować. Odmówić wykonania polecenia może, gdy zachodzą ku temu przesłanki. W spółce jednoosobowej jest to narażenie na niewypłacalność lub doprowadzenie do niewypłacalności. Gdy nie jest to spółka jednoosobowa, to mamy jeszcze przesłankę ryzyka wyrządzenia szkody, która nie zostanie naprawiona przez spółkę dominującą w ciągu dwóch lat.
Te przesłanki mogą być trudne do udowodnienia. Szczególnie ta dotycząca naprawienia szkody przez spółkę dominującą. Tak naprawdę, gdy w uchwale nie będzie to wprost wyrażone, że spółka dominującą naprawi szkodę, to można powiedzieć, że zawsze istnieje ryzyko, że naraża się spółkę zależną na nienaprawienie tej szkody i trzeba gromadzić kolejne dokumenty.
Czyli członek zarządu musi odmówić wykonania polecenia, jeśli zachodzą te przesłanki, żeby zwolnić się z odpowiedzialności, ale ocena tych przesłanek może być inna w spółce dominującej, więc i tak naraża się na zwolnienie – wracamy do starego modelu, sprzed nowelizacji.
Niby tak, ale teraz menedżer, który w takich okolicznościach został zwolniony, może się bronić przed nieuzasadnionym wypowiedzeniem kontraktu. Może potem dochodzić swoich praw w sądzie. To oczywiste, że jeżeli pojawiło się ryzyko upadłości czy niewypłacalności spółki i tym była podyktowana odmowa wypełnienia polecenia, to jego zwolnienie będzie bezzasadne. Przy okazji takich rozważań trzeba jednak też mieć na uwadze, że nie da się zagwarantować nieodwołalności menedżera, mamy swobodę umów i dowolność w wyborze zarządzających.
A czy regulacje odpowiedzialności spółek dominujących są wystarczające?
Spółki dominujące będą ponosić odpowiedzialność wobec wierzycieli i udziałowców czy akcjonariuszy. Przy czym, mamy też zwolnienie z odpowiedzialności członków zarządu i rady nadzorczej spółki dominującej, jeżeli działała w interesie grupy spółek.
Także z tego powodu, jak wspomniałam wcześniej, potrzebna jest pewna wizja i strategia grupy kapitałowej, by jej interes był w pewien sposób zmaterializowany przedstawiony, a nie jedynie abstrakcyjny.
Natomiast ja uważam, że te regulacje nie będą chronić w pełny i skuteczny sposób tych, których chronić powinny. Wykazanie szkody przez wierzyciela czy mniejszościowego akcjonariusza będzie bardzo trudne. Oni będą mogli odtworzyć jakie wiążące polecenia były wydawane, ale nie będą znali bezpośrednio ich skutków.
Zanim regulacje się ugruntują, spodziewa się Pani wysypu spraw na linii spółki-menedżerowie, których wyroki dopiero ukształtują praktykę?
Jest dużo kwestii, które będą wymagały doprecyzowania i sprawdzenia, jak działają w rzeczywistości. Jeszcze raz chcę podkreślić, dużym wyzwaniem będzie dochodzenie roszczeń przez wspólników czy udziałowców mniejszościowych, których udziały lub akcje straciły na wartości. Tak samo będzie z wierzycielami, którzy ponieśli szkodę w związku z wykonaniem wiążącego polecenia. To będą trudne sprawy.
Podobnie będzie z roszczeniami menedżerów. Natomiast sądzę, że tym, którzy już teraz zmagają się z pozwem o odszkodowanie za działanie na szkodę spółki, a stało się to w efekcie decyzji podjętej w związku z poleceniem, będzie łatwiej, bo sądy jednak wezmą pod uwagę nowe regulacje.
Jak mówiliśmy wcześniej, regulacje dotyczące grup holdingowych nie są obowiązkowe. Spodziewa się Pani wielu chętnych, którzy będą zainteresowani wejściem w ten reżim?
Te przepisy są skrojone dla dojrzałych firm. W nich będą zrozumiałe. Te niedojrzałe, które nie widzą problemu w wydawaniu poleceń przez telefon czy komunikatory internetowe i ręcznym sterowaniu, nie będą chciały wejść w te regulacje. Chyba że wymuszą to sami menedżerowie.
Skarb Państwa na pewno będzie dążył do tego, żeby wprowadzić w swoich grupach kapitałowych te regulacje, także po to, by dawać dobry przykład. Sądzę, że w ślad za tym pójdą także firmy prywatne.
Natomiast do tego, by ta regulacja rzeczywiście została dostrzeżona i doceniona potrzeba też pewnej edukacji i przedstawienia korzyści płynących z tych przepisów. Do tej pory o tej nowelizacji mówi się w dwóch skrajnościach – albo jako bardzo korzystnej dla spółek dominujących, albo bardzo niekorzystnych dla spółek zależnych. Osąd tej regulacji nie może być taki prosty. Trzeba to bardziej wyważyć.
Wierzę jednak, że z czasem regulacje grup kapitałowych się przyjmą i staną się pewnym standardem biznesowym w holdingach.
Artykuł powstał we współpracy z Kancelarią Kopeć Zaborowski.
